Правовое регулирование действия ипотеки по российскому праву. Понятие ипотеки

Чем отличаются ипотека от залога

Но не всякий залог является ипотекой, так как для этого необходимо условие, чтобы залог имел публичный характер. Ипотека это залог при котором требуется произвести регистрацию сделки в специальном органе, регистрирующим сделки с недвижимостью, в результате чего появится соответствующие записи о том, что имущество обременено залогом. После этого любое заинтересованное лицо может потребовать выписку из Государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В этой выписке, если имущество заложено, обязательно будет указано, что имеется обременение: залог.

Понятие ипотеки

Слово ипотека имеет происхождение из Древней Греции от наименования специальных столбов ὑποθήκη на границе земельного участка заёмщика, что в переводе с древнегреческого обозначало «подпорка», «подставка», с надписью, которая гласила, что эта земля обеспечивает долг. Такой способ обеспечения исполнения обязательства - через залог земли - был известен ещё в Древнем Египте, но основы права разработали древние греки, поэтому ипотека в римском праве как особый вид залога с оставлением предмета залога у должника стал называться греческим словом ипотека.

Понятие ипотеки в римском праве получает более широкий смысл как принцип обеспечения займа за счет ценного недвижимого имущества заемщика, а не только его земли, которое остается в распоряжении заемщика.

Термин ипотека

Следуя логике слово ипотека сегодня используют в смысле залога для обеспечения обязательств по займу (кредиту), так и для названия самого займа (кредита), направленного на строительство или ремонт недвижимого имущества. В этом заключается основное отличие ипотеки от ломбардного кредита, при котором залогодатель (банк или ломбард), не всегда берет движимое имущество в залог, а может и оставить предмет залога у должника (например, орудия труда).

В широком смысле ипотека определение переносится на всякий заем или кредит, цель которого - это строительство, ремонт или приобретение недвижимости, но ипотеку в смысле ипотечный кредит следует отличать от такого вида целевого потребительского кредита, как кредит на недвижимость.

Определение ипотеки и ее предмет

Закон рассматривает ипотеку как залог недвижимости (п. 2 ст. 334 ГК, п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке). По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель вправе получить удовлетворение своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя за изъятиями, установленными федеральным законом.

Следует отметить, что введенное ГК, а вслед за ним и Законом об ипотеке понятие «ипотеки» имеет более широкое содержание по сравнению с Законом «О залоге» от 29 мая 1992 г. (далее «Закон о залоге»). Последний не относил к ипотеке залог земельных участков, залог морских и воздушных судов, судов внутреннего водного плавания, космических объектов. Ипотека рассматривалась как залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им. Следует приветствовать подход законодателя, направленный на возвращении ипотеке ее традиционного содержания.

Французское и немецкое законодательства рассматривают ипотеку как вещное право. В ГГУ ипотека определяется как такое обременение земельного участка, «чтобы тому лицу, в пользу которого установлено обременение, была выплачена определенная денежная сумма для его удовлетворения на основании принадлежащего ему требования в отношении земельного участка» (п. 1 пар. 1113 ГГУ). Соответственно положения об ипотеке помещены в восьмой раздел третьей книги ГГУ «Вещное право». Французский гражданский кодекс (далее «ФГК» или «Кодекс Наполеона») определяет ипотеку как «вещное право на недвижимости, предназначенные для исполнения обязательств» [1].

Предметом ипотеки по российскому праву может быть любое недвижимое имущество, к которому относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего водного плавания, космические объекты. Закон об ипотеке вводит правило о том, что залог недвижимого имущества допускается лишь постольку, поскольку его оборот допускается федеральными законами (п. 4 ст. 1).

Такой подход законодателя не может не вызывать возражения. По общим правилам гражданского законодательства объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому (п. 1 ст. 129 ГК). Исключения из этого правила могут устанавливаться только законом для объектов, изъятых из оборота, и в установленном законом порядке для ограниченно оборотоспособных объектов. Гражданский кодекс РФ предусматривает специальный правовой режим только для земли и других природных ресурсов, которые могут отчуждаться и переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Поскольку объекты недвижимости, названные в п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке за указанным изъятием, относятся к свободно находящимся в обороте, в отношении них должно действовать прямо противоположное правило: залог этих объектов должен быть разрешен во всех случаях. Исключения должны быть прямо названы в законе или в предусмотренном законом порядке. Так, в самом Законе об ипотеке предусматривается, что не могут быть предметом ипотеки индивидуальные и многоквартирные жилые дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74). Законодатель не может вводить разрешительный правовой режим для всех видов недвижимого имущества, т.к. это возможно только по отношению к земле и другим природным ресурсам. В силу ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК следует исключить п. 4 ст. 1 из Закона об ипотеке как противоречащий ст. 129 ГК [2].

К сожалению, Закон об ипотеке исключает из сферы действия закона земли, находящиеся в государственной и муниципальной собственности, а также сельскохозяйственные угодия из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств (п. 1 ст. 63). В то время как основная цель развитых законодательств состоит в том, чтобы привлечь капитал в сельское хозяйство, наш законодатель под влиянием политики и идеологии отказался от идеи использовать в этих целях ипотеку. Это тем более странно, что Россия остается по существу страной аграрной, в которой земля и продукты сельского хозяйства представляют основу народного благосостояния, а значительная часть населения живет и работает в сельских районах. «Землевладение, давая народонаселению пищу и одежду, доставляя значительную часть сырых материалов для фабричной производительности, должно, по неволе, стать повсюду предметом особой заботливости права» [3]. К сожалению, в России этого не произошло. Остается надеется, что с принятием нового Земельного кодекса [4] в имущественный оборот будут вовлечены земельные участки сельскохозяйственного назначения, которые смогут быть предметом ипотеки.

Не может передаваться в ипотеку имущество, изъятое из оборота, имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущество, в отношении которого в установленном законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона об ипотеке). Следует отметить, что согласно Приложению 1 к ГПК РСФСР 1964 г. взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилой дом с хозяйственными постройками или отдельные его части у лиц, основным занятием которых является сельское хозяйство, если должник и его семья постоянно в нем проживают, кроме случаев, когда взыскивается ссуда, выданная банком на строительство дома.

Предметом ипотеки по договору может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке). Это значит, что залогодатель должен вначале зарегистрировать свое право собственности или право хозяйственного ведения на предмет ипотеки. Таким образом, исключена возможность залога недвижимых вещей, которые будут приобретены или построены залогодателем в будущем. До принятия Закона об ипотеке такая возможность для недвижимости была прямо предусмотрена общей нормой ГК о залоге (п. 6 ст. 340 ГК). Этот вывод подтверждается также следующими соображениями. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Согласно ст. 55 Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены только при условии представления документов, подтверждающих право собственности на отчуждаемое или закладываемое имущество. Такие документы могут быть предоставлены или после создания объекта недвижимости, или, если недвижимость уже существует, после приобретения на нее залогодателем права собственности или права хозяйственного ведения. Руководствуясь ст. 55 Основ законодательства о нотариате, нотариус не удостоверит договор о залоге будущей недвижимости.

Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 17 июня 1997 г. (далее «Закон о регистрации») в п. 1 ст. 29 предусматривает, что регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество, т.е. права собственности или права хозяйственного ведения. Права на вновь создаваемую недвижимость могут быть зарегистрированы только после представления документов, подтверждающих факт ее создания (п. 1 ст. 25 Закона о регистрации). Таким образом, по российскому законодательству ипотека будущей недвижимости воспрещена [5].

Следует отметить, что подобная позиция российского законодателя является следствием проведения в жизнь принципа специальности залога [6]. Названный принцип означает, что, во-первых, ипотека может быть установлена только на имеющийся в наличии индивидуально-определенный объект (или объекты) недвижимости, и, во-вторых, что договор или закон должны предусматривать размер обеспечения или объем требования, подлежащего удовлетворению за счет стоимости заложенного имущества. Мы не можем согласиться с точкой зрения, высказанной В.С. Емом и Е.С. Роговой, о том, что специальность сводится к тому, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для удовлетворения залогового кредитора [7]. Не является приемлемой и точка зрения С.Н. Дудкина, который считает, что принцип специальности исключает залог совокупности вещей [8]. О совокупном залоге мы будем говорить ниже. Здесь же отметим, что развитые ипотечные законодательства, в том числе Германское Гражданское уложение, разрешают залог совокупности вещей.

Исключение возможности ипотеки будущих недвижимых вещей значительно ограничивает сферу ипотечного кредитования. Большое число потенциальных заемщиков составляют молодые семьи, да и просто небогатые покупатели, не имеющие недвижимости для обеспечения займа. Принимая во внимание особенности российской экономики, следует допустить исключение из принципа специальности и разрешить ипотеку будущих вещей, возникающую на основании договора. Участники оборота, располагая в полной мере свободой договора и действуя своей волей и в своем интересе, сами определят, будет ли такая ипотека представлять для них надежное обеспечение или нет. Если практика отвергнет такой вид залога, то тогда можно будет его исключить. Полагаем, что можно было бы дополнить ст. 5 Закона об ипотеке следующим пунктом: «Договором о залоге может быть предусмотрен залог недвижимых вещей, которые залогодатель построит или приобретет в будущем». Соответствующие изменения необходимо внести в ст. 55 Основ законодательства о нотариате от 11 февраля 1993 г. и в ст. 29 Закона о регистрации.

Следует отметить, что законодатель во многих случаях допускает существенные исключения из принципа специальности. Так, п. 1 ст. 64 ГК и п. 2 ст. 106 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 10 декабря 1997 г. (далее «Закон о банкротстве») предусматривают, что требования залогодержателя удовлетворяются в третью очередь за счет всего имущества должника, а не за счет стоимости предмета залога [9].

При ликвидации принцип специальности нарушается также потому, что залогодержатель получает удовлетворение своих требований в третью очередь как в обеспеченной, так и в необеспеченной части. Если требование залогодержателя обеспечено ипотекой лишь в незначительном размере, то он получает преимущество перед всеми остальными кредиторами должника без всяких к тому оснований. Подобные нормы являются несправедливыми, т.к. они нарушают интересы кредиторов, требования которых не обеспечены залогом. Указанный недостаток был отчасти исправлен в Законе о банкротстве. Согласно п. 1 ст. 109 названного закона при определении размера требований кредитора учитывается задолженность должника по обязательству в части, обеспеченной залогом. Требования, не обеспеченные залогом имущества, учитываются в составе требований кредиторов пятой очереди. Хотя это правило более справедливо, все же закон не отвечает на вопрос о том, как определяется часть обязательства, обеспеченная залогом: на день заключения договора о залоге, на момент обращения взыскания или на день реализации имущества. Эти показатели могут отличаться. Представляется, что размер обеспечения, если он не указан в договоре об ипотеке, должен определяться на день продажи заложенного имущества с торгов. Полагаем, что заложенное имущество должно продаваться отдельно от других вещей. Это позволит определить его действительную стоимость, а, следовательно, и размер обеспечения основного требования.

С учетом вышеизложенного, необходимо внести изменения в ст. 64 ГК и в ст. 109 Закона о банкротстве и предусмотреть, что при определении размера требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, учитывается задолженность должника в части, обеспеченной залогом. Задолженность должника по обязательству в части, не обеспеченной залогом имущества, учитывается в составе кредиторов пятой очереди. Размер обеспечения определяется на день продажи заложенного имущества с торгов.

Представляется, что приведенный в п. 1 ст. 5 Закон об ипотеке перечень имущества, которое может быть предметом ипотеки, является примерным [10]. Так, в ипотеку могут передаваться здания и сооружения, не используемые в предпринимательской деятельности.

Если в ипотеку передается предприятие, то в состав предмета ипотеки входит все то, что относится к предприятию, включая здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, права требования, а также обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги. Состав предприятия может быть изменен законом или сторонами в договоре. Такое изменение по сравнению со ст. 132 ГК содержит в себе п. 2 ст. 70 Закона об ипотеке, который не перечисляет долги в составе заложенного предприятия. Состав передаваемого в ипотеку предприятия определяется на основании акта инвентаризации, бухгалтерского баланса и заключения независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию. Указанные документы являются обязательными приложениями к договору об ипотеке [11].

Мы не можем согласиться с рядом авторов, которые говорят о возможности залога предприятия, за которым имущество закреплено на праве хозяйственного ведения, или высказывают другие мысли о залоге предприятия как юридического лица [12]. Хотя Гражданский кодекс РФ использует термин «предприятие» как в значении субъекта (ст. 113-115), так и объекта права (ст. 132, 559-566), в залог передается только объект права.

Закон об ипотеке и Гражданский кодекс РФ не включают в состав предприятия работников и ничего не говорят об их судьбе. Если организация продаст другому лицу производственные помещения, станки и оборудование, то, очевидно, что она не сможет выполнить перед работниками свои обязанности, предусмотренные трудовым договором, и по-прежнему обеспечивать их той же работой. Не может применяться в данном случае и норма ст. 29 КЗОТ РФ, предусматривающая, что при смене собственника предприятия трудовые отношения с согласия работника продолжаются, т.к. ст. 29 регулирует случаи, когда субъект права остается, и происходит только смена учредителя юридического лица, а при залоге и отчуждении предприятия ни учредители, ни субъект трудовых отношений (работодатель) не меняются. Работодатель не может в данном случае заключить договор о цессии своих прав по трудовому договору новому приобретателю предприятия, т.к. гражданское законодательство не применяется к трудовым отношениям (п. 3 ст. 2 ГК). В то же время перевод работника без его согласия на другое предприятие, а также одностороннее изменение существенных условий труда не допускается (ст. 25 КЗОТ РФ). Представляется, что отсутствие законодательного регулирования этого вопроса является существенным недостатком. Следует дополнить ч. 2 п. 2 ст. 132 ГК и включить в состав предприятия права и обязанности работодателя, предусмотренные трудовым договором. Соответственно, необходимо дополнить ст. 29 КЗОТ РФ нормой о том, что при переходе права собственности на предприятие как имущественный комплекс к новому приобретателю переходят также права и обязанности прежнего собственника, предусмотренные трудовым договором [13]. Закон об ипотеке предусматривает специальные правила о залоге предприятия (ст. 69-73).

Хотя современное гражданское законодательство знает только один имущественный комплекс - предприятие, п. 2 ст. 340 ГК предусматривает залог «иного имущественного комплекса». Представляется, что «иной имущественный комплекс» не может быть предметом ипотеки, т.к. гл. 6 ГК просто не предусматривает существование такого объекта гражданских прав. В то же время если разнородные вещи (включающие недвижимость) образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь), которая может передаваться в ипотеку. Сложная вещь отличается от имущественного комплекса тем, что последний явно не представляет собой одну вещь. «Столь свободное обращение ГК с понятием «имущественный комплекс» восходит к ранее действовавшему союзному закону «Об аренде и арендных отношениях», который ввел это понятие, чтобы способствовать политике так называемой арендизации. Это уже тогда привело к изрядной путанице» [14]. Представляется, что было бы целесообразным исключить слова «иного имущественного комплекса в целом» из текста п. 2 ст. 340 ГК.

Полагаем, что возможность залога предприятия и иного имущественного комплекса в целом говорит о том, что закон разрешает передавать в залог несколько недвижимых вещей в качестве единого предмета ипотеки по одному договору. Ранее Закон о залоге прямо допускал такую возможность (ст. 26). Поскольку Закон о залоге применяется в части, не противоречащей ГК и Закону об ипотеке, а они не регулируют этот вопрос, следует признать такой совокупный залог допустимым. К сожалению, Закон об ипотеке не содержит подробного регулирования совокупной ипотеки, и без ответа остаются многочисленные вопросы о том, вправе ли залогодержатель обращать взыскание на все недвижимости, если он может удовлетворить свои требования посредством продажи более дорогой вещи из предметов совокупной ипотеки, в какой последовательности происходит продажа предметов ипотеки и кто ее определяет и т.д. Было бы целесообразно ввести подобную статью в Закон об ипотеке и урегулировать эти вопросы. Нельзя согласиться с точкой зрения, отрицающей совокупную ипотеку только потому, что она якобы противоречит принципу специальности. По этому поводу бар. А.Л. Фрейтаг-Лоринговен писал: «Начало специальности затрагивается тут в обоих направлениях, но оно ничуть не нарушается. А именно, объекты права обладают, несмотря на множественность, полной определенностью, а объем обеспечиваемого требования полностью установлен...» [15].

Более серьезные возражения против установления совокупной ипотеки были выдвинуты Л. Гантовером, который считал, что такая ипотека может неблагоприятно отразиться на интересах собственника. При совершении сделок с имениями, входящими в состав совокупного залога, потенциальный приобретатель будет выдавать собственнику меньший кредит или покупать недвижимость за меньшую цену, принимая во внимание обременение имения залогом, в то время как выручка от реализации только одного из имений может погасить требования всех обеспеченных кредиторов и ипотека на другие имения прекратится. В результате приобретатель может неосновательно обогатиться за счет собственника [16]. Тем не менее мы считаем, что обеспечение обязательств несколькими недвижимыми вещами по одному договору будет более солидным и надежным, и собственник скорее получит кредит под такое обеспечение. За использование совокупного залога в обороте высказывались разные авторы [17].

Предметом ипотеки может быть объект незавершенного строительства. Для установления ипотеки необходимо вначале зарегистрировать право собственности на такой объект. Для этого в учреждение юстиции необходимо представить документы, подтверждающие право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, проектно-сметную документацию и документы, содержащие описание объекта незавершенного строительства (п. 2 ст. 25 Закона о регистрации). До передачи объекта незавершенного строительства в ипотеку стороны могут законсервировать его (ст. 752 ГК).